Nicht nur die Besitzer von Imbissbuden und Schnellrestaurants, auch Kinobetreiber oder Bäcker mit Stehtisch können ein Lied vom Streit mit der Finanzverwaltung über die umsatzsteuerliche Behandlung von verkauften Speisen singen. Denn verzehrfertig zubereitete Speisen können sowohl im Rahmen einer ermäßigt besteuerten Lieferung als auch im Rahmen einer nicht ermäßigt besteuerten sonstigen Leistung abgegeben werden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs und des Europäischen Gerichtshofs liegt eine sonstige Leistung vor, wenn aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers das Dienstleistungselement qualitativ überwiegt. Bei der Beurteilung sind allerdings nur die Dienstleistungen zu berücksichtigen, die nicht zwingend mit der Vermarktung der Speisen verbunden sind. So zählt zum Beispiel die Zubereitung nicht zu den zu berücksichtigenden Dienstleistungen, weil sie die notwendige Vorstufe der Vermarktung ist. Außerdem zählt das Bundesfinanzministerium noch eine Reihe weiterer unschädlicher Dienstleistungen auf:
Übliche Nebenleistungen (z. B. Portionieren und Abgabe "über die Verkaufstheke", Verpacken, Anliefern - auch in Einweggeschirr, Zugabe von Einwegbesteck)
Bereitstellung von Papierservietten
Abgabe von Senf, Ketchup, Mayonnaise oder Apfelmus
Bereitstellung von Mülleimern an Kiosken, Verkaufsständen etc.
Bereitstellung von Vorrichtungen, die in erster Linie dem Verkauf dienen (Verkaufstheken, Ablagebretter an Kiosken etc.)
Erstellung von Leistungsbeschreibungen (Speisekarten)
Erläuterung des Leistungsangebots
Dagegen führt jedes einzelne über die Vermarktung hinausgehende Leistungselement insgesamt zur Annahme einer Dienstleistung. Insbesondere nennt das Bundesfinanzministerium die folgenden Merkmale, die zur Annahme einer sonstigen Leistung führen:
Bereitstellung von Verzehreinrichtungen (Räumlichkeiten, Stehtische, Stühle etc.), es sei denn, diese Einrichtungen werden tatsächlich nicht genutzt (Abgabe "zum Mitnehmen")
Servieren der Speisen
Gestellung von Bedienungs- oder Kochpersonal oder Portionieren einschließlich Ausgeben der Speisen vor Ort
Nutzungsüberlassung von Geschirr oder Besteck oder Reinigung bzw. Entsorgung der überlassenen Gegenstände
Der Verkauf von Speisen und Getränken bei Veranstaltungen mit Sitzplätzen (Kinos, Sportwettkämpfe etc.) ist dann eine sonstige Leistung, wenn die Bestuhlung für den Verzehr von Speisen speziell ausgestattet ist. Denn mit dem Bereitstellen einer solchen Bestuhlung wird gegenüber dem Besucher eine Dienstleistung erbracht, die den Verzehr an Ort und Stelle ermöglicht.
Die genannten Elemente führen auch dann zur Annahme einer sonstigen Leistung, wenn sie von Dritten im Rahmen eines abgestimmten Gesamtkonzepts erbracht werden (zum Beispiel im Rahmen von Bietergemeinschaften). Die Erbringung solcher Dienstleistungselemente durch den Leistungsempfänger ist dagegen unschädlich.
Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für Imbissstände wie für Verpflegungsleistungen in Schulen und Kantinen, Krankenhäusern oder ähnlichen Einrichtungen, bei Leistungen von Catering-Unternehmen (Partyservice) und Mahlzeitendiensten ("Essen auf Rädern"). Auch auf unentgeltliche Wertabgaben sind diese Grundsätze anzuwenden. Insgesamt 13 Fallkonstellationen zählt das Bundesfinanzministerium beispielhaft in seinem Schreiben auf und erläutert die jeweilige steuerliche Handhabung. Bei der Lektüre könnte dem Leser dabei durchaus der Begriff "Erbsenzähler" in den Sinn kommen.
Diese Regelungen sind auf alle offenen Fälle anzuwenden. Bisher ergangene Anweisungen, die dem entgegenstehen, sind nicht mehr anzuwenden. Beruft sich der Unternehmer für vor dem 1. Januar 2009 ausgeführte Umsätze auf eine für ihn günstigere Besteuerung, wird dies nicht beanstandet.